{43}(P1-14)早于汉德，霍姆斯大法官对法律的未来提出了与之截然相反的判断，在《法律的道路》中他预言：对法律的理性研究而言，现在所需要的也许是精通文学之人，而未来所需要的则是精通统计和经济学之人。

软法非但没有消解硬法的正当性，反而为法增添了正当性来源，拓展了法律层次，丰富了法治内涵，缓解了法治全球化与文化多样性之间的紧张关系，为法学研究打开了一扇阿里巴巴之门。[9]据统计，10年来中央共取消和调整了2497项行政审批项目，占原有总数的69.3%。

首先，在立法方面，强调法出于国家，有意无意把社会自我治理和自我调适边缘化。[1] 韦伯将合法的统治类型分为三种：传统型统治、个人魅力型统治和法律理性型统治。而软法理论的出现能把这些中国特有的政治制度和政治现象纳入法治的轨道。软法理论是在现代性反思的基础上出现的，对法学领域内国家垄断法律资源的国家中心主义倾向和形式主义法律观做了反思，革新了法律理念，推动了法治和社会发展，符合人类认识规律，有其必然性。这妨碍了人们对法的内涵及其实施机制的全面认识，割裂了国家与社会。

除前注所引欧盟法院的情况外，同样的情形也发生在美洲人权法院。美洲人权法院在审理案件时经常援引国际软法文件、民间标准、准则等软法渊源，还经常将国际软法文件与区域硬法结合起来，借助具有强制约束力的公约来实现软法的硬化。再次，将这种正当性标准贯穿于人们的社会行动和法律正当性论证中，成为解构、批判、反思和重构各部门法体系的普遍动力。

第三，反思平衡的多元主义的分析策略。人们应当从实践而非纯理论的角度深入探讨各部门法制度的产生、形成和发展变迁的条件也即其具体语境，每一个制度形式都充满了对现实特殊境遇的凝炼。[11]参见本刊记者：《语境论的科学哲学研究纲领—访郭贵春教授与成素梅教授》，载《哲学动态》2008年第5期。部门法哲学的基本使命就是立足部门法学并超越部门法学，在法哲学层次上对各部门法生成、发展及变迁规律，对各部门法的本质，部门法的理论与实践的互动关系加以追问、反思进而重构形成新的法哲学理论体系。

另一方面，也能有效确立自身地位，形成自觉形态的部门法哲学：当学界同仁尤其是部门法学者充分把握这些问题的实质并不断以此为基础追问和反思法律作为人的生活秩序的意义和价值时，部门法哲学的自觉形态也就水到渠成。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问。

法若是恶法，那么合法律性存在，正当性不存在。正当性即是一种融贯性。[6]刘毅：《合法性与正当性译词辩》，载《博览群书》2007年第3期。换言之，以现实主义关切制控法律、驯化法律，使法律真正发挥功效并成为民众得以栖居的社会生活方式和生活样式，至少不能让其异化为人们生活的韦伯式理性铁笼，窒息人们的生活。

通俗地说，法哲学是法学家问，哲学家答。  内容提要: 作为侧重解构、批判和反思现代部门法学的理论产物，部门法哲学的使命就在于驯化法律，为人类的法律生活找回栖居的意义和秩序。与部门法哲学的实践理念相呼应，部门法哲学的分析模式也相应地表现为语境论模式。这显然是借用美国哲学家罗尔斯的著名术语来说的，用在此处指的是部门法哲学应当以反思为本，并综合各现实条件和因素进行均衡性考虑，以期为部门法的正当性提供可以信赖的证成。

然而，人类社会活动并不只是对自然律的服从，人类总是试图超越并且也确实在一定程度上超越了人自身的限度，追求或追求实现自己的理想和目的。从思想史的角度看，无论是昂格尔的习惯法、官僚法与法律秩序理论。

[13]李志江：《作为伦理学方法的反思平衡：意义与局限》，载《科学·经济·社会》2006年第4期。由此，正当性本质上属于超验维度的主观价值范畴，不同时间、地点、社会制度等都影响着正当性的理论证成。

相对于理论哲学，它强调哲学不是一种理论之知，而是一种实践之能，哲学也不是一种理论教条，而是一种历史性的政治实践，由此哲学的基本使命和功能就是关注现实，回归生活实践，突出其实践本位、问题意识而非既有的体系意识以及解决问题的实用性和针对性。这就意味着，部门法哲学研究根本而言应当立足于中国当下生活世界，直面中国法律的问题甚至矛盾冲突，以改善现实生活法律秩序为己任。而科学技术一般说来只关心手段，它无法证明目的的正当性，无法证明什么是应当的，什么是不应当的。西蒙斯指出：一个被强迫答应的诺言不具有约束力是因为它们不是在恰当的意义上自愿地给出，[7]它必然面临着正当性的压力：形式合理性不是正当性的充足根据，合法律的信念不必然就能被正当化，因为法律本身也存在正当性与非正当性之别。[12]苏力：《语境论—一种法律制度研究的进路和方法》，载《中外法学》2000年第1期。[2]也正因如此，自韦伯以来，包括其同时代的涂尔干、尼采、弗洛伊德、维特根斯坦等在内，各种现代或后现代法学思潮一直警惕这种理性化梦魇，并一直在寻找挣脱这种理性铁笼的出路：反思并重构理性主义。

[5]它完善法律现实主义的解释力和适应性，重塑法律的权威，重构良好法律生活秩序，以服务于科勒所谓特定时空之文明。二、部门法哲学的研究主题及其使命 由此看来，部门法哲学研究得以异军突起并呈现出蔚为大观之势，尽管有点时势造英雄的味道，主要还是由于既往法学研究的没落乃至穷途末路，需要另辟蹊径才能有效地解决理论和实践问题。

部门法哲学是这样一种哲学：它们采用理论方法去研究法律的特殊领域或特殊方面，或者以聚焦法律环境中的道德关怀或政治关怀的方式来处理法的一般理论问题，在研究方法上具有哲学属性，同时又以法律知识为基础，致力于对现实法律和法律制度的批判和改革。[9]由此也导致正当性的基础在历史上经历了复杂的变化过程，从古代立基于宇宙观、宗教和各种本体论等决断论的实质主义真理观的正当性，到近代以卢梭为代表的公意论、契约论的正当性，再到马克斯·韦伯的法理型统治的正当性，再到批判法理合法性的正当性而形成的基于历史唯物主义的正当性，再到今天的哈贝马斯的交往行动论的正当性，无一不是对此进行的尝试性回答，限于本文讨论的主题范围，在此不予赘述。

所有的法律制度及其表现形式都是历史、语境的，因此所有的制度都是经过检验和考验的某一时空维度、制度维度下的某种制度实践的智慧和结晶，是一种历史化、地方化的知识，因而也只有设身处地的、历史的从其产生的语境中才能确切发现、理解和把握其正当性、合理性与合法性甚或局限性，切实注重考查和发现社会生产方式以及受社会生产方式制约的社会生活各个方面对法律制度的塑造和制约，[12]对各个制度，即使是今天看来是完全落后的制度，进行同情性的理解或批判性反思。这一点无论是诉诸于其兴起的理论根源，还是其研究的基本主题，都可以得到充分证成。

一切科学结论都是现实的社会、文化、历史等多元语境的产物，没有绝对的、客观的科学认识和科学真理。语境论的真理观使真理成为一个与科学研究过程相关的程度性概念，而不再是一个与科学研究结果相关的绝对性概念。但是，强调认识与真理的条件性不等于走向任何一种形式的相对主义。[3]苏力对其中的逻辑进行了这样的解析：科学技术是一种工具理性，是达成某一目的所应用的手段。

—亦即是对正当( right)或善( good)及其关系的探讨。[7]转引自周濂：《现代政治的正当性基础》，生活·读书·新知三联书店2008年版，第110页。

反思平衡既表达了一种思考过程，又提供了一种标准。[1]其后果是—就像伯尔曼所描述的那样，法律的明显发展—通过对过去重新解释的发展，不管这种过去是由先例还是法典编纂所确立的—仅仅是一种意识形态。

在他看来，法哲学与哲学的其它分支相区别，不在于其有什么特殊性，而在于它以哲学的方式去反映、讨论法的原理和法的基本问题，并尽可能给出答案。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法，以及其二，我们如何认识和实现正当法。

只有良法才存在正当性。[4]参见徐亚文：《实践法理学与环境法学的新视角》，载《中国地质大学学报》（社会科学版）2010年第6期。他主张应当坚持以法律制度和规则为中心，力求语境地理解任何一种相对长期存在的法律制度的历史正当性和合理性。他说：民主决策和法律之所以是正当的，不是因为它们是正义的，而是因为它们是按照一种为人们所接受的正当的民主程序而正当地制定出来的，正当性和正义是相分离的两种概念，正当性允许有一定范围的不确定的不正义存在，而正义则不然。

一、部门法哲学的兴起 部门法哲学的兴起有其学理、现实等方面的深层原因，这种部门法哲学研究绝不能等同于多年来对部门法所作的系统化、理论化的研究即部门法理论研究。还是哈贝马斯的形式法范式、福利法范式与程序主义法范式以及各种民主实质法治理论，都对部门法哲学的兴起和发展起着至关重要的启发作用。

第二，语境论的分析模式。部门法哲学发展的具体任务和目标就是在世界观和方法论上彻底消解传统的主客二分的形而上学的部门法哲学基础，破解之道就是下文所阐述的代之以一种全新的体验和解释世界的法律哲学：实践哲学的世界观，多元主义的方法论等后现代思维进路，以彻底把握、掌控、驯化现代法律，为人类的法律生活找回栖居的意义和秩序。

用通行的学术语言来说，就是学理应当服务于实践，理论服务于操作，不能两者脱节，更不能本末倒置。综上，我们可以得出结论认为，当人们在部门法研究中引入合法性与正当性这一分野的时候，实际上表达的是哈贝马斯意义上的内在于法律的规范性与事实性之间存在着张力的事实和焦虑：技术困境与价值虚无，而尽力克服这种张力又是客观的必然，因为只有这样，法律才能被接受和认可，确保人的幸福生活的良好法律秩序也才能真正得以确认和建立。